Objet de l'invention restant à la suite de l'introduction d'un disclaimer dans le cadre de la culture de cellules souches embryonnaires humaines

novembre - 2014
Décision T1441/13 du 9/09/2014 de la Chambre de Recours Technique 3.3.08 de l'OEB

La demande de brevet européen faisant l'objet de cette décision a été déposée à l'origine le 6 Décembre 2002 sous la forme d'une demande de brevet internationale PCT et revendiquant la date de priorité du 7 Décembre 2001.

La division d'examen a considéré que le jeu de revendications déposé le 8 Novembre 2010 ne remplissait pas les exigences de l'Article 53(a) CBE en combinaison avec la Règle 28(c) et que la revendication devait être rejetée sur ce fondement.

Pour rappel, l'Article 53(a) fait référence aux exceptions à la brevetabilité pour les inventions dont l'exploitation commerciale serait contraire à l'ordre public. La Règle 28(c) dispose que les brevets ne sont délivrés pour des utilisations d'embryons humains à des fins industrielles ou commerciales.

Dans cette affaire, la méthode revendiquée en requête principale impliquait la culture de cellules pluripotentes de primates avec de l'Activine A pour différencier les cellules afin de former un endothélium intestinal.

En d'autres termes, la méthode revendiquée mettait en jeu la culture de cellules souches embryonnaires de primates, notamment humaines.
La demanderesse propose en réponse une première requête auxiliaire contenant un disclaimer ainsi formulé : "les cellules n'étant pas obtenues au moyen d'un procédé dans lequel des embryons humains sont détruits".?

La Chambre rappelle dans la décision que la recevabilité des disclaimers est régie par les décisions G1/03 et G2/10. G1/03 dispose qu'un disclaimer est acceptable afin de retirer un objet qui est exclu de la brevetabilité selon les Articles 52 à 57 pour des raisons non techniques.

C'est le cas ici, en l'espèce le disclaimer a été introduit pour retirer l'élément concernant la destruction d'embryons humains de la revendication, exclusion de la brevetabilité selon l'Article 53(a).

G2/10 réclame que l'objet restant après introduction du disclaimer découle directement et sans ambiguïté du contenu de la demande telle que déposée.

Dans le cas d'espèce, c'est ce point qui est davantage discuté. La Chambre juge que la méthode revendiquée, mettant en jeu la culture de cellules obtenues seulement et exclusivement par des méthodes non-destructrices n'était pas disponible à la date de priorité de la demande, et ne pouvait donc découler directement et sans ambiguïté de ladite demande de brevet.?

Il faut rappeler qu'à la date de priorité/dépôt de la demande (2001/2002), les méthodes connues et disponibles pour obtenir des cellules souches embryonnaires humaines incluaient des étapes, même préliminaires, impliquant la destruction d'embryons humains.

Il existait certes des méthodes pour obtenir des cellules souches embryonnaires sans destruction d'embryons humains, telles que des méthodes alternatives qui utilisaient des embryons humains issus de FIV dont la préparation n'est pas contraire à l'ordre public en Europe.

Par ailleurs, la technique de diagnostic génétique préimplantatoire était pratiquée sur des embryons humains issus de FIV. Cette technique non-destructrice comprend une étape de micromanipulation d'un embryon humain pour prélever par biopsie un blastomère unique à partir d'embryons en division au jour 3. Il était donc possible de dériver des cellules souches embryonnaires, notamment des cellules souches embryonnaires humaines, à partir de cellules isolées à partir d'embryons de stade précoce par des techniques de ce type ou analogues.

Ainsi, en particulier à la date de priorité de la demande, les lignées de cellules souches embryonnaires disponibles dérivaient toutes d'une méthode par laquelle des embryons avaient initialement été détruits, que ce soit lors d'étapes préliminaires à la méthode ou lors d'étapes appartenant à la méthode-même. 

Ce n'est que sept ans après la date de priorité (2008, publication Chung et al., cultures de hES sans destruction d'embryons humains dans aucune des étapes de production) que l'homme du métier aurait pu mettre en oeuvre l'invention revendiquée une fois l'introduction du disclaimer.?

La Chambre de Recours considère donc que la première requête auxiliaire n'est pas acceptable selon l'Article 53(a) CBE et la Règle 28(c) CBE.

Quant à la deuxième requête auxiliaire, celle-ci contenait le disclaimer suivant : "dans laquelle la méthode n'implique pas l'utilisation d'embryons humains à des fins industrielles ou commerciales".? 

La Chambre juge que la revendication est dépourvue de clarté puisqu'elle se contredit elle-même. Le fait qu'une protection industrielle soit recherchée pour une méthode indique en soi que l'embryon est utilisé à des fins industrielles ou commerciales.

La Chambre a donc renvoyé l'affaire en première instance pour examen des troisième et quatrième requêtes subsidiaires.