Un logiciel est un programme d'instructions générales ou particulières adressées à une machine, en vue du traitement d'une information donnée.
En fonction de la nature du logiciel, une protection par droit d’auteur ou par brevet peut être envisagée.
En France, les logiciels en tant que tels sont exclus de la brevetabilité (Article L.611-10 2. c) du Code de la Propriété Intellectuelle (CPI).
Les logiciels, y compris leur matériel de conception préparatoire, sont considérés comme une oeuvre de l'esprit protégeable par droit d'auteur conformément à l'Article L.112-2(13) CPI, mais ayant un régime spécifique.
Aucune procédure de dépôt n'est nécessaire.
Cependant, il est recommandé de prendre date, par exemple par un dépôt auprès de l’APP (Agence pour la Protection des Programmes) permettant d’obtenir un numéro IDDN identifiant l’œuvre logicielle.
Le dépôt dans ce cas ne sert qu'à pouvoir prouver une date de création en cas de litige, pas à constituer le droit.
En droit d’auteur, une œuvre est protégeable si elle est originale, si elle porte l'empreinte de son auteur.
Pour les logiciels, le critère d’originalité a été adapté : un logiciel est original s’il est possible de trouver dans le logiciel un apport intellectuel propre et un effort personnalisé de l'auteur du logiciel, l’apport intellectuel propre se caractérisant par un effort personnalisé allant au-delà de la simple mise en œuvre d’une logique automatique et contraignante.
Le logiciel est donc protégeable s’il est original, au sens indiqué ci-dessus, par rapport à tous les logiciels existant dans le monde et ayant une date de création antérieure.
Ce n'est qu'en cas de litige qu'un juge examinera le caractère protégeable du logiciel.
70 ans à compter de la mort de l'auteur ou 70 ans à compter du 1er janvier qui suit l'année de première publication de l’œuvre si l'auteur est une personne morale (Articles L123-1 et L123-2 CPI).
Il est aussi possible de protéger un logiciel par brevet.
Pour cela, le logiciel doit posséder un caractère technique.
Dès que l’objet que l’on cherche à protéger n’est pas un « logiciel en tant que tel », la protection par brevet est ouverte.
Le critère pour ne pas être un « logiciel en tant que tel » est que le logiciel doit produire un « effet technique supplémentaire » allant au-delà des simples interactions physiques avec la machine lors de son exécution (décision T1173/97 de l’OEB).
Les autres critères classiques de brevetabilité (nouveauté, activité inventive, application industrielle) doivent également être vérifiés pour que le logiciel soit brevetable.