L’obligation de marquer les produits brevetés varie en fonction des pays. Dans la plupart des pays, le marquage n’est pas obligatoire, mais permet de pouvoir demander des dommages et intérêts plus importants puisque les tiers ont connaissance, par le marquage, de l’existence d’un droit de brevet sur le produit.
Ainsi, aux USA ou en Grande-Bretagne, bien que le marquage ne soit pas obligatoire dans la loi, il l’est quasiment dans les faits puisque, en cas de contrefaçon, un défaut de marquage peut rendre impossible la réclamation par le breveté de dommages et intérêts en l’absence de mise en connaissance de cause explicite préalable du contrefacteur.
En France, il n’existe aucune obligation de marquage d’un produit breveté et l’absence de marquage n’a pas de conséquence sur les dommages et intérêts qui peuvent être réclamés par le breveté. Il peut toutefois être pratiqué, mais il faudra être prudent car il ne constitue pas obligatoirement une mise en connaissance de cause parfaite d’un contrefacteur secondaire (Article L.615-1 CPI) puisque, si ce dernier connaît l’existence d’un droit, il n’en connaît pas forcément la portée.
Il faudra dans tous les cas se renseigner pour que le marquage soit conforme aux différentes législations nationales des pays dans lesquels le produit sera commercialisé, le marquage pouvant être en « dur » sur le produit ou son emballage (brevet français N° XXXXXXX) ou pouvant être virtuel, c’est-à -dire renvoyer sur un site internet mentionnant les brevets et respectant, pour chaque pays, les mentions obligatoires.
Le breveté devra également veiller à ce que le marquage ne soit pas trompeur, certaines législations nationales peuvent en effet prévoir des condamnations dans ce cas. Ainsi, en France, l’Article L. 615-12 CPI prévoit une amende de 7500 EUR pour quiconque se prévaut indûment de la qualité de propriétaire d'un brevet ou d'une demande de brevet. Cette situation peut se présenter par exemple dans le cas où le brevet n’est plus en vigueur mais que le produit continue d’être commercialisé avec le marquage.
Il faut souligner enfin que le marquage peut présenter un défi industriel. En effet, le marquage ne peut être définitif que lorsque le brevet est délivré avec son numéro de délivrance. Avant, soit le produit n’est pas marqué, soit il est fait référence à une demande de brevet. Il faut également supprimer le marquage lorsque le brevet est expiré. On imagine facilement la difficulté que cela peut présenter lorsque le marquage est en dur sur le produit : reprise de moules, obligation de gravure ou collage d’une étiquette sur le produit, sans compter les produits dont la taille empêche tout marquage visible.
Le marquage est donc un élément que le breveté devra assurément prendre en compte très en amont, tant du point de vue de la fabrication du produit que des pays dans lesquels il sera commercialisé.